คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 630/2569

ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 30) พ.ศ. 2568 ออกบังคับใช้ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มข้อความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้อวัยวะอื่นของผู้กระทำหรือวัตถุล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น..." และมาตรา 6 ให้ยกเลิกวรรคสี่ วรรคห้า วรรคหกและวรรคเจ็ดของมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญา จากบทบัญญัติที่แก้ไขใหม่ดังกล่าวยังคงบัญญัติว่า การใช้อวัยวะอื่นของผู้กระทำหรือวัตถุล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ยังคงเป็นความผิดอยู่ มิใช่เป็นเรื่องที่กฎหมายบัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไปตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากอนาจารโดยการล่วงล้ำเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา อีกทั้งโทษตามมาตรา 279 วรรคห้า (เดิม) ซึ่งใช้บัญญัติในขณะจำเลยกระทำความผิด และโทษตามมาตรา 277 วรรคสอง (ที่แก้ไขบทนิยามใหม่) มีระวางโทษจำคุกและโทษปรับเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใด จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคหนึ่ง

คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องมาด้วยว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี และมิใช่ภริยาของจำเลยโดยใช้กำลังประทุษร้ายด้วยการถอดกางเกงชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออกแล้วใช้นิ้วมือล้วงเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (เดิม) ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าจำเลยกระทำความผิดดังกล่าวจริง แต่ไม่ปรับบทและระบุว่ามีความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (เดิม) ซึ่งความผิดฐานนี้มีระวางหนักกว่าโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 และการกระทำความผิดสองฐานนี้เป็นการกระทำกรรมเดียวกันจึงต้องลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นใดซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศของเด็กนั้น ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตาม ป.อ. มาตรา 90 แต่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาการไม่ปรับบทและระบุว่ามีความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (เดิม) และลงโทษตามกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดดังกล่าว เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัย และแก้ไขให้ถูกต้องได้ทั้งนี้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 แต่ศาลฎีกาไม่อาจลงโทษจำเลยให้หนักขึ้นได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยโดยโจทก์และโจทก์ร่วมทั้งสองมิได้ฎีกา ต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225

ที่มา: กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา